1.1 Arbeitsrecht

1.1.2 Wesen und Zustandekommen eines Arbeitsvertrages

I.  Grundregeln des Zivilrechts / allgemeines Vertragsrechts

Das individuelle Arbeitsrecht ist wie ausgeführt Bestandteil des Bürgerlichen bzw. Zivil- oder auch Privatrechts, weil es die Beziehungen zwischen zwei Privatpersonen, nämlich  Arbeitnehmern und Arbeitgeber regelt, es ist und muss daher immer auch vor dem Hintergrund der dortigen “Grundregel” verstanden werden

Das deutsche Bürgerliche Recht oder Zivilrecht beruht ganz grundsätzlich auf der Idee des “freien Vertragsschlusses” zwischen Privatleute oder Unternehmen. Das bedeutet, dass die Bürger ihre Verhältnisse untereinander zunächst selbst regeln sollen. Der Preis bestimmter Waren, die Entscheidung, wer wann und von wem etwas kauft, mietet oder bauen lässt, wer welche Leute einstellt oder eine Firma gründet, wird insofern nicht “von oben” vorgegeben, sondern ist frei zwischen den Beteiligten verhandel- und wählbar.

Der Staat spielt dabei, wie ausgeführt, nur die Rolle eines “Schiedsrichters”.

Die Abmachungen und Vereinbarungen, die die Bürger dann untereinander treffen, und nach denen sich die Verhältnisse und Beziehungen dann richten sollen, werden ganz allgemein als “Vertrag” bezeichnet.

Diese Grundregel gilt – auch wenn in vielen Details gesetzliche Regeln zu beachten sind, im Prinzip dann eben auch für den Arbeitsvertrag, auch dort beruht das gesamte Verhältnis in erster Linie auf der Vereinbarung zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer.

a) Begriff und Zustandekommen eines “Vertrages” nach dem BGB

Jeder schließt täglich eine Vielzahl von Verträgen ab, oftmals, ohne sich darüber in jedem Fall bewusst zu sein. Wer einen Bus benutzt, schließt einen Vertrag über eine “Beförderungsleistung” ab, wer eine Gaststätte betritt, schließt eine “Beherbergungsvertrag” ab usw.

Es ist also besonders wichtig, klar zu definieren, wann jeweils im Einzelfall ein “Vertrag” -und mit wem- zustande gekommen ist, und welche Konsequenzen für die Beteiligten dadurch entstehen. Das Bürgerliche Gesetzbuch (BGB) hat zu diesem Thema klare und verbindliche Regeln aufgestellt, mit denen sich diese Frage im Zweifelsfall und notfalls auch vor Gericht beantworten lassen.

- Angebot und Annahme als “Willenserklärung”

Ein Vertrag kann auch bezeichnet werden als ein (Rechts-)Geschäft.  Damit ein solches Geschäft  zustande kommt, muss

• - durch den einen Partner (etwa den Arbeitgeber) ein entsprechendes Angebot abgeben werden, ein solches Geschäft abschließen zu wollen;
• -und dieses Angebot durch den anderen (also etwa den Arbeitnehmer) angenommen werden (§§145 ff. BGB)
• Angebot und Annahme werden bezeichnet als “Willenserklärungen”. Eine Willenserklärung ist eine Erklärung über einen vorhandenen Willen, der darauf gerichtet ist, ein bestimmtes Geschäft abzuschließen.

Es ist also zunächst ein “Wille” dahingehend erforderlich, dass ein ganz bestimmtes Geschäft mit einer ganz bestimmten Person abgeschlossen werden soll.

• Im Gegensatz dazu reicht eine einfache Werbung (“Kaufen Sie bei uns !”) nicht aus, denn angesprochen werden soll damit eine Vielzahl von (noch) unbekannten Personen. Erst wenn ein bestimmter Kunde auf diese Werbung eingeht und konkret den Wunsch äußert, einen solches Geschäft abzuschließen, kann dadurch eine Willenserklärung, nämlich ein “Angebot” angenommen werden. Die Zustimmung des werbenden Verkäufers, tatsächlich dann ein solches Geschäft abzuschließen, ist dann die “Annahme”.
• Der  Begriff des “Angebots” im rechtlichen Sinne ist daher nicht mit der umgangssprachliche Bedeutung dieses Wortes zu verwechseln!
• Erst wenn mit der jeweiligen Äußerung ein bestimmter, individueller Ansprechpartner angesprochen wird, und der  Erklärende sich auch verbindlich an seiner Aussage festhalten lassen will, liegt eine Willenserklärung und damit z.B. ein ausreichendes Angebot im gesetzlichen Sinn vor.

Außerdem ist eine ausreichende “Erklärung” erforderlich. Das heißt, der Wille muss auch für den anderen Partner erkennbar, also wahrnehmbar, und insofern auch tatsachlich erkannt worden sein.

• Keine “Erklärung” ist es daher, wenn eine schriftliche Auftragsbestätigung unterwegs verloren geht, ein Telefongespräch abrupt abbricht , ein Telefax nicht ankommt oder einem Vertrag erst dann zugestimmt wird, wenn der andere den Raum bereits verlassen hat  und diese Erklärung nicht mehr hören kann. Wenn es auch nur an einem dieser beiden Voraussetzungen fehlt, ist kein Vertrag zustande gekommen, es bestehen also keine Rechte und Pflichten für die Beteiligten.
• Ein “Schweigen” gilt nur in wenigen Ausnahmefällen als eine Erklärung i.S. einer “Annahme”, wenn nämlich bei Kaufleuten oder anderen Gewerbetreibenden nach den üblichen Gepflogenheiten ein Widerspruch zu erwarten gewesen wäre.

- Zwei Willenerklärungen = eine Einigung!

Von einem Vertrag ist also immer dann auszugehen, wenn zwei Willenserklärungen vorliegen die “zusammen passen”, was dann also eine Einigung bedeutet, was dann aber wiederum als Vertrag bezeichnet wird.

 

Angebot und Annahme müssen also tatsächlich übereinstimmen, damit ein wirksamer Vertrag vorliegt.  Es liegt z.B. keine Einigung vor, wenn der Verkäufer davon ausgeht, er verkaufe Heringe, während der Käufer glaubt, Kabeljau zu erwerben. Eine Einigung liegt ebenfalls nicht vor, wenn noch wichtige Dinge nicht vereinbart sind, etwa die Höhe des Arbeitslohns noch nicht geklärt ist. Ein Unterschied zwischen den tatsächlichen Willenserklärungen heißt “Dissens”; übersehen die Parteien, dass sich noch nicht allen Punkten einig sind, spricht man von einem “versteckten Dissens”

In diesen Fällen ist ebenfalls kein wirksamer Vertrag zustande gekommen.

• Ein gutes Beispiel für einen Dissens ist ein Fall, bei dem ein Mitarbeiter als “Assistant sales Manager” eingestellt werden sollte. Dies ist  – aus dem Englischen übersetzt – die Bezeichnung für einen einfachen Geschäftsangestellten, wurde aber vom Arbeitnehmer – wegen der Bedeutung des Begriffs “Manager” in der deutschen Sprache als Geschäftsführung fehl interpretiert.

In bestimmten Fällen stimmen “Angebot” und “Annahme” zwar tatsächlich überein, eine der Parteien hat sich aber geirrt und eine Willenserklärung abgegeben, die sie bei verständiger Betrachtung nicht abgegeben hätte. Wer z.B.. einem  Herrn Dr. Oetker  1 Mio. DM leiht, weil er glaubt, sein Partner sei der bekannte Puddingpulverhersteller, der andere ist aber tatsächlich ein arbeitsloser Zahnarzt, der unterliegt einem Irrtum über die Person des Vertragspartners. Ein Irrtum über eine Eigenschaft einer Sache liegt z.B. Vor, wenn beide zwar übereinstimmend einen  Kaufvertrag über einen BMW Z 3  abschließen, der Käufer aber meint, es handele sich dabei um eine familienfreundliche Großraumlimousine.

 

Unterliegt eine Partei einem Irrtum, so ist der Vertrag nicht ohne weiteres unwirksam, sondern der Irrende kann (lediglich) diesen Vertrag “anfechten” (§§ 119 ff. BGB). Das bedeutet, er muss  erklären, dass er sich  geirrt hat und den tatsächlichen Vertrag eigentlich nicht will. Erst dann wird der Vertrag unwirksam.

 

- Form?

Die einfachste Form, einen Vertrag zu schließen, ist  ein entsprechendes Verhalten zu zeigen, dass von allen anderen (nur) so  interpretiert werden kann, als das derjenige damit eine bestimmte Folge herbeiführen will.  Wer z.B.. aus dem Verkaufsständer eine Zeitung entnimmt und diese wortlos auf den Tresen legt, macht unmissverständlich deutlich, dass er diese Zeitung kaufen will.

 

Für bestimmte Verträge ist es darüber hinaus allerdings erforderlich, dass die Parteien eine bestimmte Form einhalten.

In vielen Fällen reicht die mündliche Abgabe einer bestimmten Willenserklärung. Wer z.B.. an einer Kneipentheke Platz nimmt, schließt noch nicht einen Kaufvertrag über ein Getränk ab, dazu ist erst noch eine -mündliche- Bestellung beim Gastwirt erforderlich. Der Gastwirt wiederum “nimmt “dieses “Angebot” dann dadurch an, dass er der Bestellung nachkommt und das Getränk abliefert.

 

Bestimmte Verträge müssen weiterhin zumindest schriftlich geschlossen werden, z.B. eine Bürgschaft oder ein Mietvertrag über Wohnraum. (§ 580, 577 BGB).

 

In einigen Fällen ist sogar eine ganz besondere Form erforderlich, damit ein wirksamer Vertrag zustande kommt. Ein Grundstück kann zum Beispiel nur dann wirksam verkauft werden, wenn Käufer und Verkäufer ihre Willenserklärungen von einem Notar beurkunden lassen (§ 313 BGB).

Wenn ein Vertrag, für den das Gesetz eine bestimmte Form vorsieht, diese nicht einhält, dann ist dieser Vertrag unwirksam, es ist also ebenfalls kein Recht oder keine Pflicht daraus entstanden.

 

Grundsätzlich gelten die oben vorgestellten Regeln auch für alle neuen Bereiche wirtschaftlicher Betätigung, die sich etwa aus der Anwendung neuer Techniken oder bei Unternehmen mit neuen Geschäfts- oder Marketingideen ergeben.

Diesen einfachen Grundregeln können im Einzelfall allerdings ziemliche Schwierigkeiten mit sich bringen:

 

• Frage: Was bedeutet rechtlich eine Willenserklärung bei Telefongesprächen?
• Ausgangspunkt für die rechtliche Bewertung von “Willenserklärungen” ist der Vergleich mit den -altbekannte- Regeln und Vorschriften über die Willenserklärungen” bei den bekannten Formen der Telekommunikation, also insbesondere dem Telefon.
• Die Abgabe einer Willenserklärung über das Telefon ist der Willenserklärung an eine unmittelbar anwesende Person gleichgestellt. § 130 BGB. Eine verbindliche Erklärung, für die nach dem Gesetz also lediglich eine mündliche Form erforderlich ist, kann also ohne weiteres auch über ein Telefon abgegeben werden.
• Frage: Was bedeutet rechtlich eine Willenserklärung per Telefax?
• Im Gegensatz dazu ist die Frage, ob eine wirksame Willenserklärung per Telefax wirksam abgegeben werden kann, schwieriger zu beantworten. Im Gegensatz zu Telefongesprächen, bei denen der Gegenüber unmittelbar hört, was gesagt wird und das Risiko  einer Verfälschung des Inhalts während der Übermittlung daher relativ gering ist, wird ein Telefax als Ganzes zur Übermittlung gegeben und kommt -zeitversetzt - als Ganzes beim Empfänger an. Die technischen  Methoden sind zu dem noch nicht so fälschungssicher, als dass mit ausreichender Sicherheit eine Veränderung während der Übermittlung ausgeschlossen ist.
• Anerkannt ist, dass ein Telefax nicht als “Schriftform” ausreicht, wenn eine solche gesetzlich vorgeschrieben ist.
• Ansonsten gilt  folgender Merksatz: Wenn beide einig sind, dass überhaupt etwas auf diesem Wege erklärt wurde, dann liegt auch eine “Willenserklärung” vor, über den Inhalt kann dann noch gestritten werden. Wenn nicht, dann besteht schon keine Willenserklärung und damit schon überhaupt keine Einigung.
• Frage: Was bedeutet rechtlich eine Willenserklärung via E-Mail und Internet?
• Gleiches gilt uneingeschränkt auch für die Übermittlung von Erklärungen, Bestellungen usw. über Internet bzw. E-Mail. Solange nicht ein allgemein gültiges und nicht manipulierbares Signatursystem (elektronische Unterschrift) eingeführt und verwendet wird, kommt einer E-Mail daher im rechtlichen Sinn im Zweifel keinerlei Bedeutung zu. Auch eine Bestätigung in Form einer Übermittlung der Kreditkartennummer ändert daran nichts; in jedem Fall ist es daher absolut ratsam, eine Bestellung noch schriftlich bestätigen zu lassen, damit tatsächlich ein wirksamer Vertrag zustande kommt.
• Frage: Kann rechtlich eine Homepage schon als Willenserklärung gelten?
• Fraglich ist möglicherweise noch, ob nicht schon die Angaben etwas die Ausschreibung eines Arbeitsplatzes auf der Homepage eines Unternehmens bereits ein wirksames Angebot (= Willenserklärung) sein kann.
• Es könnte z.B. denkbar sein, dass eine Arbeitsstelle über eine Homepage eines Unternehmens präsentiert, also quasi “ausgeschrieben” wird
• Dabei ist zu beachten, dass derjenige, der Waren und Dienstleistungen präsentiert, ähnlich wie ein Versandhauskatalog, aber ganz anders als ein Einzelhändler, nicht garantiert, dass die gezeigte Ware auch tatsächlich vorhanden ist. Es fehlt also bei einer Homepage schon meist an der Verbindlichkeit und an der Individualität der Erklärung.
• Also: Auch ein Arbeitsvertrag kommt also bis auf weiteres noch nicht zu Stande, wenn auf die Beschreibung einer Arbeitsstelle hin an das Unternehmen eine bestätigende E-Mail versendet wird.

b) Kein Vertrag trotz Vereinbarung: “Mängel” eines Vertragsabschlusses

Auch wenn die oben beschriebenen Anforderungen alle erfüllt sind, ist nicht in jedem Fall auch ein Vertrag zustande gekommen. In ganz bestimmten Fällen soll nämlich trotzdem keine wirksame Vereinbarung bestehen. Damit will der Gesetzgeber erreichen, dass in bestimmten Fällen Personen vor Verträgen und den daraus resultierenden Verpflichtungen geschützt werden.

- Kinder, Minderjährige und Geschäftsunfähige

Ganz besonders liegt dem Gesetzgeber der Schutz von Kinder und anderen Personen am Herzen, die die Tragweite von solchen Verträgen (noch) nicht richtig überschauen können. Dabei sind verschieden Stufen zu unterscheiden:

• -Kinder, die das siebte Lebensjahr noch nicht vollendet haben sind  geschäftsunfähig. Das bedeutet, dass sie generell nicht in der Lage sind, wirksame Verträge abzuschließen; ein  Vertrag mit einem Kind ist in jedem Fall unwirksam, § 104  I BGB.
• -Jugendliche, die das achtzehnte Lebensjahr noch nicht vollendet haben, sind beschränkt geschäftsfähig. Ein Vertrag mit Ihnen ist regelmäßig nur dann wirksam, wenn die Eltern (oder sonstigen Erziehungsberechtigten) diesen Vertrag genehmigen, also ihre Zustimmung erteilen. Eine Ausnahme gilt dabei zum einen für so genannte “Taschengeldgeschäfte”. Wenn einem Jugendlichen ein bestimmter, geringer Betrag zur freien Verfügung überlassen wird (“Taschengeld”), dann ist keine Zustimmung der Eltern erforderlich (§ 110 BGB).
• Zum anderen bedarf es keiner Zustimmung, wenn der Jugendliche nur Vorteile aus dem Vertrag hat. Der  wichtigste (und meist einzige) Fall ist dabei die Schenkung.

Geschäftsunfähige, also Personen, die geisteskrank oder  ansonsten geistig sehr beeinträchtigt sind, sind den Kindern gleichgestellt.

 

- Verstoß gegen ein gesetzliches oder behördliches Verbot

Verträge können aber auch aufgrund ihres besonderen Inhalts nicht wirksam sein. Ein Kaufvertrag über 15 kg Heroin stellt nicht daher nicht nur eine Straftat dar, sondern  auch der entsprechende Vertrag zwischen den Parteien ist selbstverständlich unwirksam, da er gegen ein gesetzliches Verbot verstößt, nämlich den Handel mit Rauschgift, § 134 BGB. Aus einem solchen Vertrag kann keiner der Beteiligten Rechte oder Pflichten herleiten.

 

- Verstoß gegen die “guten Sitten”

Andere Verträge sind zwar nicht ausdrücklich verboten, sie sollen aber trotzdem keine Gültigkeit haben, weil die Allgemeinheit Verträge dieser Art nicht gerne sieht. Ein bekannter Fall ist dabei der Vertrag mit einer Prostituierten. Diese Vereinbarung verstößt wegen des “anrüchigen” Zwecks (immer noch) gegen die “guten Sitten” im Sinne des Gesetzes, was bedeutet, dass die Prostituierte keinen rechtlichen Anspruch auf Bezahlung hat. Die Prostituierte könnte daher ihren Lohn nicht vor einem deutschen Gericht einklagen.

Ebenfalls gegen die “guten Sitten” verstoßen  solche Verträge, die als “Wucher”” anzusehen sind. Als “Wucher” bezeichnet man dabei ein ganz besonders auffälliges Missverhältnis von Preis und Leistung, welches nur wegen einer besonderen Notlage abgeschlossen wird.

Da der Begriff der “guten Sitten” einem stetigen Wandel des gesellschaftlichen Bewusstseins unterliegt, kommt in diesem Bereich einer jeweils aktuellen Entscheidung der höchsten Gerichte immer eine besondere Bedeutung zu.

 

c) Verträge mit “juristische” und anderen Personen

Das Zivilrecht ordnet die denkbaren vertraglichen Vereinbarungen auch noch im Hinblick auf den Charakter der beteiligten Personen.

Ansatzpunkt ist der Begriff der “Person” im (bürgerlich-)rechtlichen Sinne. Als “Personen” im Bereich  des Bürgerlichen Rechts ist jedes Rechtssubjekt gemeint, dass nicht “Staat” oder “Behörde” oder “Anstalt des öffentlichen Rechts” ist.

Das sind zunächst alle Menschen, sobald sie geboren sind bis zu Ihrem Tode. Menschen werden bezeichnet als “natürliche Personen”; sie sind rechtsfähig, ohne dass es einer weiteren Begründung bedarf.

• Der Begriff “rechtsfähig” ist nicht mit dem - oben beschriebenen Begriff “geschäftsfähig” zu verwechseln:
• “Geschäftsfähigkeit betrifft die Frage, ob eine Person  wirksame Verträge abschließen kann oder nicht;
• “Rechtsfähigkeit” hingegen heißt, ob eine “Person” überhaupt  “Person” im Sinne des Gesetzes ist. Dies ist bei allen Menschen der Fall.

Ferner beschreibt das Gesetz den so genannten “Verbraucher”, womit gemein ist “jede  (natürliche, also nicht Firma) Person, die ein Rechtsgeschäft (=Vertrag) zu einem Zweck abschließt, der weder einer gewerblichen noch einer selbstständigen beruflichen Tätigkeit zugerechnet werden kann”, § 13 (neu) BGB. Es kommt daher entscheidend auf den Sinn und Zweck, also auf den Inhalt der jeweiligen Handlung an. Verbraucher genießen oft einen besonderen Schutz durch das Gesetz.

 

Für bestimmte Personen, die regelmäßig und in großem Umfange Geschäfte tätigen, sollen demgegenüber die Regeln gelockert, oder sogar aufgehoben sein. Zu diesem Zweck modifiziert das Handelsgesetzbuch (HGB)  die –ansonsten auch selbstverständlich bei Handel und Gewerbe gültigen- Paragraphen des BGB zu Gunsten der sog. “Kaufleute”

 

Mit Eintragung in das Handelsregister gründen diese eine sog. “Firma”, §§ 17 ff. HGB, des Kaufmanns. Entgegen der umgangssprachlichen Bedeutung (= “Unternehmen”) dieses Wortes meint das Gesetz damit den Namen, unter dem ein Kaufmann im Rechtsverkehr auftritt.

 

Neben den “natürlichen” Personen  existieren die sog. “Juristischen Personen”. Damit sind -in der juristischen Fachsprache- alle Unternehmen, Gesellschaften usw. gemeint, die nicht nur aus einer (einzigen) Person bestehen.

• Dazu gehören zunächst einmal alle (eingetragenen) “Vereine”, § 21 BGB.
• Die einfachste Form eines (wirtschaftlichen Unternehmens ist die dann “Gesellschaft Bürgerlichen Rechts” (GbR). (auch genannt: BGB-Gesellschaft). Diese hat Ihren Namen deswegen, weil sie (noch) im BGB (Bürgerliches Gesetzbuch) geregelt ist, §§ 705 ff. BGB. Weitere Formen von Unternehmen sind  die “Offene Handelsgesellschaft (OHG)” und die “Kommanditgesellschaft (KG)”. Diese Unternehmensformen sind im Handelsgesetzbuch (HGB) geregelt, §§ 105 ff. HGB.
• Letztlich gibt es noch die “Gesellschaft mit beschränkter Haftung (GmbH)” sowie die GmbH & Co KG -  eine Mischung aus GmbH und KG - und  die “Aktiengesellschaft (AG)” Für GmbH und Aktiengesellschaft gibt es jeweils ein eigenes Gesetzbuch, nämlich das “GmbH-Gesetz” und das “Aktiengesetz”.

 

II. Wesen und Rechtsnatur des Arbeitsvertrages

 

a) Arbeitsvertrag als “Verpflichtung zu einer Tätigkeit”

Der Arbeitsvertrag ist – auch wenn für ihn an vielen Stellen eigene Regeln gelten - grundsätzlich nur einer unter vielen verschiedenen Vertragsformen.

Bereits im Bürgerlichen Gesetzbuch (BGB) werden für alle Vertragstypen ganz grundlegend der jeweilige Inhalt eines Vertrages und die sich daraus ergebenden, besonderen Konsequenzen behandelt.  Die bekanntesten Vertragstypen sind dabei wohl Kaufvertrag, §§ 433 ff. BGB, Miete bzw. Pacht, §§ 535 ff. BGB und auch das Darlehen, §§ 607 ff. BGB

 

Der Arbeitsvertrag als Grundlage des Arbeitsrechts ist wiederum gesetzlich eine Unterform des Dienstvertrags, §§  611 ff. BGB

Bei einem Dienstvertrag hat der Dienstverpflichtete dem Dienstherrn gegenüber bestimmte Dienste, also Tätigkeiten zu erbringen, die im Gegenzug mit einem entsprechenden Geldbetrag vergütetet werden, beim Arbeitsvertrag kommt noch hinzu, dass damit eine feste und dauerhafte Dienstverpflichtung begründet wird.

 

• Zu unterscheiden ist davon vor allem Werkvertrag, §§ 631 ff. BGB
• Im Gegensatz zum Dienstvertrag ist nämlich beim Werkvertrag der ”Werkunternehmer” nicht zu einer Tätigkeit verpflichtet, sondern zur Herbeiführung eines tatsächlichen Werkes für den “Werkbesteller”, seine Verpflichtung ist daher erfolgsabhängig. Ein wichtiges Beispiel ist etwa der Bauunternehmer, der seine Vergütung (= Werklohn) dadurch verdient, dass er ein Haus auch tatsächlich errichtet, während etwa ein angestellter Bauarbeiter, Maurer oder Fliesenleger seinen “Arbeitslohn” bereits für die Durchführung der jeweiligen Tätigkeit erhält. Im Einzelfall kann die Abgrenzung zwischen dem Werkvertrag und dem Dienstvertrag durchaus schwierig sein (z.B.: Arztvertrag: “Erfolg” oder “Tätigkeit”?)  Als Unterscheidungs- oder Zuordnungsmerkmal kommt häufig in Betracht, ob die Vergütung (= Lohn) für einen Zeitabschnitt - etwa “Stundenlohn”, oder aber als Gesamtpreis gezahlt werden muss.

Allerdings ist der Begriff des “Arbeitsvertrags” – also Unterfall des Dienstvertrages – im BGB nur sehr allgemein gehalten definiert. Damit tatsächlich ein Arbeitsverhältnis im “engeren Sinn” gegeben ist, muss noch etwas Entscheidendes hinzukommen, nämlich, dass mit diesem Vertrag ein wirtschaftliches bzw. soziales Abhängigkeitsverhältnis entsteht. Dies finder – etwa versteckt – im § 7 Abs. 1 SGB IV(“Begriff der abhängigen Beschäftigung”). Danach ist die Beschäftigung die nicht selbständige Arbeit, insbesondere in einem Arbeitsverhältnis. Anhaltspunkte für eine Beschäftigung sind entsprechend der Rechtsprechung des Bundessozialgerichts und des Bundesarbeitsgerichts dabei eine Tätigkeit nach Weisungen und eine Eingliederung in die Arbeitsorganisation des Weisungsgebers.

 

b) Unterformen des Arbeitsvertrages

Nicht alle Arbeitsverträge sind selbstverständlich gleich, es gilt auch hier in vielerlei Hinsicht Unterschiede zu beachten, wobei vor allem die Dauer bzw. der Umfang eines Vertrages erhebliche Bedeutung hat.

Neben dem unbefristeten Arbeits- bzw. Dienstvertrag, der die Regelform ist lassen sich besondere befristete Arbeitsverhältnisse in sachlicher Hinsicht nennen:

  Probearbeitsverhältnisse

  Aushilfs- oder Vertretungsarbeitsverhältnisse

  Befristung gemäß Beschäftigungsförderungsgesetz

  Leiharbeitsverhältnisse

  Nebenbeschäftigungen

 

Bei  Probearbeitsverhältnis muss man zwischen dem reinen Begriff "Probezeit" und der rechtlichen Wirkung unterscheiden. Grundsätzlich einem Arbeitsvertrag darf die Probezeit theoretisch unbegrenzt sein; dasjenige, was “ausprobiert” werden soll, können die Parteien dabei frei vereinbaren.

Allerdings ist für die wichtigste Folge einer Beschäftigung auf Probe nur eine zeitlich begrenzte Dauer erlaubt,  arbeitsrechtlich legt nämlich das Kündigungsschutzgesetz fest, dass nach sechsmonatiger Betriebszugehörigkeit der allgemeine Kündigungsschutz im Rahmen des Gesetzes besteht. Dies bedeutet, dass auch in einem Arbeitsverhältnis, welches als "Probezeit" bezeichnet wird, nach sechs Monaten Kündigungsschutz besteht, es also dem “normalen” Arbeitsverhältnis gleichgestellt ist

 

Davon zu unterscheiden ist das sog. geringfügige Arbeits- bzw. Beschäftigungsverhältnis; die Definition dazu findet sich in den § 7 SGB V und § 8 SGB IV.  Geringfügig kann demnach eine Beschäftigung sein

• zum einen wegen der geringen Entlohnung, wenn nämlich das Bruttoarbeitsentgelt regelmäßig 315,- € / Monat nicht übersteigt.  Diese Grenze von auch unveränderlich, ändert sich also nicht jedes Jahr.
• und zum anderen wegen ihrer zeitlichen Beschränkung die wöchentliche Arbeitszeit regelmäßig weniger als 15 Stunden beträgt und

Ansonsten ist bei geringfügigen Beschäftigungsverhältnissen zu beachten:

• Mehrere Beschäftigungen einer Person werden zusammengerechnet. Beschäftigungen bis zu einem Verdienst von 315 € sind versicherungspflichtig, wenn sie neben einer versicherungspflichtigen Hauptbeschäftigung ausgeübt werden.
• Der Arbeitgeber zahlt für geringfügig entlohnte Beschäftigte einen Pauschalbeitrag von zehn Prozent an die Krankenversicherung, wenn die Betreffenden bereits in der gesetzlichen Krankenversicherung (z.B. Familienversicherung) versichert sind.
• Ein eigener Leistungsanspruch entsteht hier nicht. Für nicht gesetzlich Krankenversicherte entfällt der Pauschalbeitrag des Arbeitgebers.
• Zur Rentenversicherung zahlt der Arbeitgeber einen Pauschalbeitrag von zwölf Prozent. Dadurch entstehen für geringfügig Beschäftigte geringe Rentenansprüche.
• Geringfügig entlohnte Beschäftigte können den Pauschalbeitrag mit einem eigenen Beitrag von 7,3 Prozent auf den vollen Rentenbeitragssatz (19,3 % ) aufstocken  und erwerben dadurch volle Leistungsansprüche - auch auf Rehabilitation und Renten bei Berufs- oder Erwerbsunfähigkeit.
• Alle geringfügigen Beschäftigungen müssen der Sozialversicherung gemeldet werden.
• Von der Lohnsteuerpflicht geringfügig Beschäftigter kann auf Antrag Befreiung durch das zuständige Finanzamt erfolgen.

Demgegenüber hat ein befristetes Arbeitsverhältnis regelmäßig einen normalen Umfang von (bis zu) 40 Std. / Woche und auch eine entsprechende Höhe der Vergütung; es ist vielmehr dadurch gekennzeichnet, dass es nicht von Anfang auf unbestimmte Dauer bestehen soll.  

Allerdings dürfen Arbeitsverträge höchstens zwei Jahre befristet sein, es ist es nur möglich, auch länger befristete Verträge zu schließen, wenn hierfür überzeugende sachliche Gründe vorliegen. Ein häufiges Beispiel für eine längere Befristung sind Fälle, in denen ein Ersatz für eine Arbeitnehmerin eingestellt wird, die sich im Mutterschutz befindet. Wird diese Arbeitnehmerin während des bestehenden Mutterschutzverhältnisses wieder schwanger, so verlängert sich dieses automatisch. Hier kommen leicht längere Befristungen als zwei Jahre zusammen.

 

Exkurs:

• (“Schein”-) Selbständigkeit: Abgrenzung Selbständigkeit und oder Arbeitnehmereigenschaft
• Zur Umgehung der oft strengen Regeln des Arbeitsrechts kam es in den letzten Jahren einer sehr negativ empfundenen Abwanderung vieler Beschäftigter aus dem “normalen Arbeitsmarkt”. Ganze Speditionsunternehmen lösten sich z.B. quasi in “Luft auf” und an Ihre Stelle traten dutzende von “selbstständigen Unternehmern”, die aus den ehemaligen Fahrern bestanden, welche ihre LKW fortan anmieteten und auf eigene Rechnung fuhren.  
• Auf der anderen Seite glaubte man, die wachsende Arbeitslosigkeit wiederum auch nur wirksam durch die Förderung von Existenzgründungen bekämpfen zu können. Im Spannungsfeld zwischen diesen beiden Problemen steht seit dem 0. 01. 2000 das "Gesetz zur Förderung der Selbständigkeit". Die Grenze zwischen freiem Unternehmer und abhängig Beschäftigten wird seitdem durch nachfolgende fünf Kriterien definiert:
• 1. Im Zusammenhang mit der Tätigkeit wird regelmäßig kein versicherungspflichtiger Arbeitnehmer beschäftigt, dessen Arbeitsentgelt aus diesem Beschäftigungsverhältnis regelmäßig im Monat 315 € übersteigt.
• 2.  Die Erwerbsperson ist auf Dauer und im Wesentlichen nur für einen Auftraggeber tätig.
• 3.  Der Auftraggeber oder ein vergleichbarer Auftraggeber lässt entsprechende Tätigkeiten regelmäßig durch von ihm beschäftigte Arbeitnehmer verrichten.
• 4.  Die Tätigkeit der Erwerbsperson lässt typische Merkmale unternehmerischen Handelns nicht erkennen.
• 5.  Die Tätigkeit der Erwerbsperson entspricht dem äußeren Erscheinungsbild nach der Tätigkeit, die sie für denselben Auftraggeber zuvor aufgrund eines Beschäftigungsverhältnisses ausgeübt hatte.

 

b) Besondere Formvorschriften des Arbeitsvertrages

Wie oben dargestellt, besteht für viele bestimmte Vertragstypen ein Formzwang. Der Dienst- oder Arbeitsvertrag ist allerdings  vom Grundsatz her ein formfreies Rechtsgeschäft, es sei denn, dass der Tarifvertrag etwas anderes vorschreibt oder beide Parteien es ausdrücklich vereinbaren.

 

Eine Besonderheit ergibt sich lediglich durch das sog. Nachweisgesetz, dieses lässt nachschlagen z.B. unter

http://www.gesetzesweb.de/NachwG.html

Danach gilt: Beide Parteien müssen sich nicht nur über wesentliche Teile des Vertrages einig sein, d.h. Beginn des Arbeitsverhältnisses, die zu leistende Arbeit, Kündigungsfristen und die zu zahlende Vergütung. Der Arbeitgeber ist außerdem verpflichtet, binnen eines Monats nach Beginn der Beschäftigung eben diese Einigung schriftlich niederzulegen. Ein Verstoß gegen dieses Gesetz führt allerdings nicht etwa zur Unwirksamkeit des Vertrages, sondern führt nur zu vielen anderen, unangenehmen Nachteilen für den Arbeitgeber. Ansonsten wird Vertragsinhalt dann dasjenige, was die beiden Parteien vernünftigerweise (wohl) gewollt haben, bzw. ansonsten- was im Gesetz steht.

 

c)  Mängel bei Abschluss eines Arbeitsvertrages

Besondere Regeln für “Mangel bei Abschluss eines Arbeitsvertrages kennt dass Arbeitsrecht nicht; hier gelten die allgemeinen Regeln - wie sie oben beschrieben wurden - jeweils in Ihrer konkreten Unsetzung in der Arbeitswelt.

So ist z. B. der Zustimmungsvorbehalt der Eltern bei einer Einstellung eines minderjährigen Auszubildenden nach den allgemeinen Regeln des BGB zu beachten, Arbeitsverträge mit Prostituierten oder Drogenkurieren sind ebenso unwirksam und wesentliche Irrtümer über die Person des jeweiligen Arbeitnehmers oder Arbeitgebers führen ebenso wie Täuschungen beim Vertragsabschluss zur eine Anfechtungsmöglichkeit.

Eine Ausnahme gilt nur für die Frage des Arbeitgebers nach einer bestehenden Schwangerschaft, hier darf sowohl die Antwort verweigert als auch im Notfall gelogen werden, wenn deutlich wird, dass bei einem Eingeständnis nur deswegen der Vertrag nicht geschlossen werden würde.  

 

d) Mitwirkung Dritter beim Abschluss eine Arbeitsvertrages

Grundsätzlich bedeutet der Grundsatz der Vertragsfreiheit auch, dass nur die beiden Vertrag- schließenden am Zustandekommen des Arbeitsvertrages beteiligt sind. Eine Ausnahme gilt nur bei Betrieben, in denen ein Betriebsrat besteht. Dort ist der wirksame Abschluss eines Arbeitsvertrages in bestimmten Situationen von der Zustimmung des Betriebsrats abhängig.

 

Dies ist zum einen schon dann maßgeblich, wenn der Arbeitgeber überhaupt entscheidet, eine Arbeitsstelle öffentlich auszuschreiben, also ein “Angebot” abgeben will. Es kann nämlich u.U. sein, dass er diese Arbeitsstelle zunächst im Betrieb ausschreiben muss:  

 

BetrVG ﾧ 93 Ausschreibung von Arbeitspl￤tzen

• Der Betriebsrat kann verlangen, dass Arbeitsplätze, die besetzt werden sollen, allgemein oder für bestimmte Arten von Tätigkeiten vor ihrer Besetzung innerhalb des Betriebs ausgeschrieben werden.

Weiterhin ist er bei der Festlegung des konkreten Inhalts des Arbeitsvertrages mit seinem neuen Mitarbeiter nicht völlig frei, es muss dabei unter Unständen bestimmte Vorgaben beachte

• BetrVG ﾧ 94 Personalfragebogen, Beurteilungsgrunds￤tze
• (1) Personalfragebogen bedürfen der Zustimmung des Betriebsrats. Kommt eine Einigung über ihren Inhalt nicht zustande, so entscheidet die Einigungsstelle. Der Spruch der Einigungsstelle ersetzt die Einigung zwischen Arbeitgeber und Betriebsrat.
• (2) Absatz 1 gilt entsprechend für persönliche Angaben in schriftlichen Arbeitsverträgen, die allgemein für den Betrieb verwendet werden sollen, sowie für die Aufstellung allgemeiner Beurteilungsgrundsätze (…).

Und zuletzt ist zu beachten, dass der Betriebsrat bei größeren Unternehmen sowieso jeder Neueinstellung unter bestimmten Voraussetzungen grundsätzlich widersprechen kann

• BetrVG ﾧ 99 Mitbestimmung bei personellen Einzelma￟nahmen
• In Unternehmen mit in der Regel mehr als zwanzig wahlberechtigten Arbeitnehmern hat der Arbeitgeber den Betriebsrat vor jeder Einstellung, Eingruppierung, Umgruppierung und Versetzung zu unterrichten, ihm die erforderlichen Bewerbungsunterlagen vorzulegen und Auskunft über die Person der Beteiligten zu geben; er hat dem Betriebsrat unter Vorlage der erforderlichen Unterlagen Auskunft über die Auswirkungen der geplanten Maßnahme zu geben und die Zustimmung des Betriebsrats zu der geplanten Maßnahme einzuholen.

Ein vollständige Version der Gesetzestexte ist zu finden unter

http://bundesrecht.juris.de/bundesrecht/betrvg/index.html

 

Lernkontrolle:

 

• Was ist die – im BGB (Bürgerlichen Gesetzbuch) geregelte - “Urform” eines Arbeitsvertrages
• r Werkvertrag
• r Dienstvertrag
• r Mietvertrag
• r Zum Thema “Arbeitsvertrag” findet sich im BGB keinerlei Regelung

 

• Darf eine 16 jährige Schülerin einen Ausbildungsvertrag abschließen?
• r Ja, immer
• r Nein, eine Berufsausbildung ist erst ab 18 erlaubt
• r Nur dann nicht, wenn sie ein “sittenwidrige Tätigkeit” erlernen will
• r Ja, wenn die Eltern zustimmen

 

• Wie lange darf regelmäßig ein Arbeitsvertrag maximal befristet werden
• r Nach freiem Ermessen der Parteien
• r Bis zum 65. Lebensjahr des Beschäftigten
• r Für 2 Jahre
• r Für 6 Monate
• Verständnisfrage:
• A und B wollen einen Arbeitsvertrag schließen. Beschreiben Sie, welche Schritte beide zu absolvieren haben und welche Punkte von beiden zu beachten sind, damit am Ende ein wirksamer Vertrag herauskommt.
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2006 Rechtsanwalt Ulf Richter, Bielefeld.